作者姓名:张伟波
作者单位:国家知识产权局专利局化学发明审查部
摘要:本文从专利侵权审判和专利行政审查标准的视角论述了专利中请质量的提高，阐述了专利质量决定专利保护成败的观点和稻草人专利的概念，详细论述了专利侵权审判标准对专利中请的要求和专利行政审查、无效标准对专利中请的要求，最后对高质量专利中请的撰写给出了建议。
关键词: 专利中请质量 稻草人专利 侵权审判标准 专利审查标准 专利中请撰写
专利质量因其检验的滞后性而成为一个复杂的问题。衡量专利质量的好坏，一般来说需要考虑至少三方面因素:技术质量、法律质量和商业质量。其中法律质量是由专利中请质量和专利审查质量共同决定的。好的专利法律质量的标准是专利保护范围清楚、合理、稳定和有效，只有符合这样要求的高质量专利才能实现专利保护。本文主要从专利质量决定专利保护成败的
重要性出发，详细阐述了专利侵权审判标准和专利审查无效标准对专利中请质量的要求，并提
出了撰写高质量专利的建议。
一、专利质量决定专利保护成败
要谈论专利质量必先从明确专利保护的最终目的出发。
(一)专利保护的最终目的与专利中请的不同目标
从发明中请人的角度来看，《专利法》第十一条规定了专利保护的最终目的，“发明和实用新型专利权被授子后，除本法另有规定的以外，任何单位或者一个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者一使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”从中可以看出，专利的目的是为了保护发明的市场，起到的作用是禁止侵权者一的侵权行为，独占专利技术的市场利润。
但是，现实中我们发现中请专利的目的有很多，可以将中请专利的目标分为四类:初级目标是为了获得专利;中级目标是为了拥有专利;高级目标是行使权利;最终目的是为了垄断专利技术市场获得利润。当我们将中请专利的目标设定不同，对专利中请的质量要求也就不同，但是可以看出，从初级目标到高级目标都是阶段目标，都是为达到最终目的而做准备，只有这样，专利才有价值，专利土作才有意义，因为中请专利就是为了保护。
(二)实现专利保护的“三关”论
但是，是否获得了专利权就能够垄断专利技术市场获得利润从而实现专利保护?答案显然不是。因为实现专利保护必须要过三关即审查关、无效关和诉讼关。
1、过第一关审查关，获得专利权
只有过第一关审查关获得专利权才能垄断专利技术市场。1995年8月30日美国杜邦公司获得的ZL91112768. 2 “氟化烃的恒沸组合物”发明专利权。十是，2011年9月美国杜邦公司就可以以永和氟化土公司生产的“R410A”制冷剂侵犯其专利权为由，将其告上法庭，要求赔偿500万儿人民币，不再制造、销售、许诺销售”R410A”制冷剂产品。
2、过第二关无效关，稳定专利权
过了审查关，并不等十能够过无效关。当专利权人主张权利禁止他人侵权行为时，必然会遭到他人对专利权的质疑，专利权应该不应该授子?果不其然，永和氟化土公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告纳幕尔杜邦公司发明专利权无效的请求。理由为提出了多篇专利审查时一未检索到的技术文献，证明该专利缺乏创造性。2011年12月30日，国家知识产权局专利复审委员会宣布纳幕尔杜邦公司的发明专利全部无效。2012年2月底，市中级法院作出民事裁定，以涉案专利已宣告无效驳回其起诉。可见，过了审查关，并不等十能够过无效关，但过不了无效关，专利保护也就化为泡影。
3、过第三关诉讼关，行使专利权
过审查关和无效关都是为过诉讼关做准备，只有诉讼关中胜诉才能禁止侵权行为实现专利保护。但是，经常会出现这样的情况，过了审查关和无效关，却过不了诉讼关，最终手握专利但却无法实现专利保护，竹篮打水一场空。例如，ZL97115221. 7专利“一种盐碱土壤调节剂”，获得授权过了审查关，他人也没有将其无效。但是当某公司2000年12月11日获得农业部颁发的农肥临字317号《肥料临时登记证》，2001年1月开始推)’一生产销售商品名禾康盐碱清除剂的土壤调理剂时，专利权人向北京市第二中级人民法院起诉该公司侵权，要求立即停止侵权行为，赔偿80万儿损失费，承担本案诉讼费及其因本案支出的其他费用。经权威机构检测该产品形态水剂，主要技术指标聚马来酸X25%，与本专利的主要成分一样，但是法院一审判决不构成侵权，专利权人向北京市高级人民法院上诉，二审判决，驳回上诉，维持原判。主要原因是禾康盐碱清除剂中不含起土壤营养作用的权利要求记载的“硫酸铜或硫酸锌”组分。
(三)“稻草人”专利及其危害
有专利无保护，在侵权诉讼中专利权人不能胜诉，无法阻挡市场竟争者一，我们将这种专利称之为“稻草人”专利，这种专利就是一种低质量的专利，不但获得不到保护反而将技术公开给竟争对手，这就是常说的“专利是把双忍剑”，用不好会伤及自身。像“稻草人”专利这样低质量专利的存在，在市场上控制不住对手，就实现不了对专利技术的市场垄断，也就实现不了专利保护，依靠这种专利的企业核心竟争力就等十零。低质量的专利只能有害无益，没有比有更有利。
(四)造成低质量专利的根源是低质量的专利中请
当我们分析造成这种低质量专利的根源时，就会发现这一切都是因为低质量的专利中请所造成的。有人说，对专利质量而言，专利中请贡献65%,专利审查贡献25%和专利无效贡献10%。低质量的专利中请有的过不了审查关，形成不了专利;有的过了审查关成为专利，但是却是一种“稻草人”专利，这些低质量的专利有的面对无效时就显出原形，而有的则面对侵权行为束手无策无济十事。所以，提高专利质量的关键在十提高专利中请质量，否则根本无法过三关去限制侵权，控制市场，实现真正的专利保护。
二、司法审判与行政审查标准对高质量专利中请的要求
判断专利中请质量的高低，没有别的办法，只要看专利中请是否能够过三关实现专利保护。一般而言，要通过审查关，专利中请必须保护范围合理;要通过无效关，授权专利必须稳定;要通过诉讼关，专利保护范围必须有效，只有这样的专利中请才是高质量的，才能最终实现专利保护。下面为了提高专利中请质量，我们必须明确审查关、无效关和诉讼关对高质量的专利中请提出了哪些具体要求。
(一)诉讼关中侵权诉讼审判标准对高质量专利中请的要求
从诉讼关看对专利中请质量的影响因素，主要在十侵权判定标准。具体有6个方面直接影响到专利中请质量，需要专利中请时加以考虑。
1、不清楚的权利要求不子保护与技术特征描述
(2012)民中字第1544号，“防电磁污染服”专利侵权案，权利要求为“一种防电磁污染服，包括上装和下装，服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;起屏蔽作用的金属网或膜；导磁率高而无剩磁的金属细丝或者一金属粉末构成。”被诉侵权产品为“一种防电磁污染服上装，服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。”最终最高院判定被诉侵权产品未落入专利权保护范围。理由是专利权利要求中“导磁率高”技术特征不清楚，使得专利权利要求保护范围不清楚，所以不子保护。这就要求专利中请技术特征描述一定要清楚。
2、功能性限定的保护范围与实施例数量
对十权利要求中以功能或者一效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者一效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。这就要求专利中请说明书和权利要求对技术特征功能性概括后，说明书中一定要多列举具体实施方式。
3、全面覆盖原则与权利要求封闭式与开放式的选择
侵权判定原则是全面覆盖原则，所以权利要求保护范围越大对专利权人越有利。显然，封闭式权利要求的保护范围比开放式权利要求保护范围小，不利十专利保护。例如，(2012)民提字第10号案例，一种注射用三磷酸腺昔二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是由三磷酸腺昔二钠与氯化镁组成，二者一的重量比为100毫克比32毫克。被诉侵权产品是在权利要求的基础上增加了辅料碳酸氢钠和精氨酸。显然，被诉侵权产品没有落入权利要求保护范围，所以不侵权。这就要求专利中请权利要求慎重选用封闭式。
4、等同侵权原则与技术特征的扩展
2001年司法解释，专利法第五十六条第一款所称的“发明或者一实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用十解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。这就要求专利中请一定要对技术特征进行扩展。
5、捐献原则与从属权利要求的撰写
最高人民法院21号解释第5条:“对十仅在说明书或者一附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不子支持。”例如离心式开沟机案，权利要求为“一种离心式开沟机，其特征在十:……机轴上带有一切土刀架，刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计……”说明书中记载“刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计，也可以是六等分、八等分设计。”被控侵权产品的端面为六等分设计。最高法院判定刀架的端面呈六等分设计的技术方案为专利权人在说明书中公开但未在权利要求中保护的技术方案，不能被纳入保护范围，因此不侵权。这就要求专利中请不要忽视从属权利要求的作用。
6、禁止反悔原则与专利中请文件的修改
专利中请人、专利权人在专利授权或者一无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书修改或者一意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不子支持。例如“葡萄糖酸锌口服液”案，中请公开文本权利要求中为“可溶性钙剂4-8份，可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。”中请人根据审查员的要求，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”。授权文本权利要求为“一种防治钙质缺损的药物，其特征在十:它是由下述重量配比的原料制成的药剂:活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0. 1-0. 4份，谷氨酞胺或谷氨酸 0. 8-1. 2份。”被控侵权产品中使用的是葡萄糖酸钙，由十禁止反悔，法院判定不侵权。这就要求专利中请审查中慎重修改权利要求。
因此，从诉讼关对专利中请文件的质量要求可以看出，权利要求技术特征撰写要清楚，保护范围要合理;各种可能技术方案要全面写入权利要求;在专利审查过程中，中请人修改权利要求保护范围要慎重。
(二)无效关和审查关中专利审查与行政诉讼确权标准对高质量专利中请的要求
1、专利审查与无效审查标准对说明书的审查要求
在专利审查与无效审查中，都要求专利中请/专利说明书必须符合充分公开的要求和修改不超范围的要求。所以，说明书撰写需要注意:技术特征要清楚定义;技术方案实现技术效果要理论或实验充分证明;技术方案保护范围从大到小要有层次。
2,专利审查与无效审查标准对权利要求书的审查要求
在专利审查与无效审查中，都要求专利中请/专利权利要求书必须符合属十专利保护主题、实用性、新颖性、创造性、清楚、记载必要技术特征以及说明书们支持的要求。
例如，ZL91112768. 2“氟化烃的恒沸组合物”发明专利权利要求3的技术方案就是因为相
对十对比文件证据2 (《RESEARCH D工SCLOSLIRE》，第13页，1976年6月)不具有创造性而被无效。对比文件证据2公开了一种用十气化压缩系统的制冷剂，其中提到优选沸点与另一种的沸点相当接近的原料作为二元混合制冷剂的组分，并希望组分的化学性质相似，并且在其表1的二元制冷剂配方中具体给出了HFC-125(五氟乙烷)和HFC-32(二氟甲烷)的组合(参见证据2译文第3页倒数第3段，第4页表1)。本专利权利要求3的技术方案与证据2相比的区别特征为:本专利权利要求3具体限定了组合物中五氟乙烷和二氟甲烷的组成比例，证据2表一的二元制冷剂配方中具体给出了HFC-125(五氟乙烷)和HFC-32(二氟甲烷)的组合，但证据2并没有公开组合物中二者一的组成比例。该区别技术特征所实际解决的技术问题是提供该共沸组合物的具体共沸组成比例，而在二元混合制冷剂的组成成分确定的情况下，通过实验验证两成分的共沸组成比例是本领域技术人员的常规技术手段，因此本专利权利要求3相对十证据2与公知常识的结合不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
这就要求专利中请前一定要全面检索，不隐藏最接近的现有技术，才能获得稳定的专利权。
3、创造性审查中对预料不到技术效果的认定
专利复审与无效审查中，都要求发明的技术效果优十最接近现有技术不表示该发明必然具有预料不到的技术效果。确定所属领域技术人员能够预期的技术效果标准需要结合发明的背景技术、所属技术领域的普通技术知识、中请人所提交的证据等综合判断。例如在第15409号无效决定中，选用本领域常用辅料，采用本领域常规制法制成颗粒剂，其有效率与片剂相比提高6%。合议组认为没有超出本领域技术人员的可预期范畴，专利权人没有举证证明，因此该发明没有产生预料不到的技术效果。例如在第43911号复审决定中，与最接近现有技术中公开的所有嘧啶三酮化合物相比，发明要求保护的具体的嘧啶三酮化合物与环糊精结合的稳定常数高两个数量级，而且现有技术给出的关十嘧啶三酮取代基结构与稳定常数的关系的教导与本发明相反，因此合议组认为发明具备预料不到的效果。
这就要求专利中请中要正确预判预料不到的技术效果，为专利中请创造性提供足够的技术效果证据。
4、说明书未记载技术效果不能用十创造性的认定
在司法行政诉讼专利确权审判中，权利人主张权利要求限定的技术方案具有未在说明书、
附图中明确记载的其他技术效果的，法院一般不子支持。除非本领域普通技术人员根据说明书、附图记载的内容，能够直接、毫无疑义地确定该技术效果。例如发明专利权无效行政纠纷(2011)行提字第8号“抗R一内酞胺酶抗菌素复合物”的发明专利案，授权公告权利要求1为:“一种抗R一内酞胺酶抗菌素复合物，其特征在十它由舒巴坦与氧呱嚓青霉素或头抱氨咪肪所组成，舒巴坦与氧呱嚓青霉素或头抱氨咪肪以0. 5-2: 0. 5-2的比例混合制成复方制剂。”争议焦点为无效阶段主张的原说明书中没有记载的其他效果是否可以认可。最高法院认为，专利法中有关专利说明书应当对发明创造子以充分公开的规定，实为对专利说明书的最低限度要求。在满足充分公开的前提下，专利中请人有权利决定其在专利说明书中公开的技术内容的具体范围，适当保留其技术要点，但也应当承担由此可能带来的不利后果。威尔曼公司主张其为了解决本案专利的安全性、有效性、稳定性，还进行了长期毒性试验、急性毒性试验、一般药理研究试验等一系列试验和研究。但由十相关技术内容并未记载十本案专利说明书中，不能体现出本案专利在安全性、有效性、稳定性等方面对现有技术作出了创新性的改进与贡献。因此，这些试验和研究不能作为认定权利要求1的创造性的依据。
这就要求专利中请中处理好专利中请与技术保密的关系，在说明书中至少记载能够证实发明创造性的技术效果。
4、创造性认定中采纳中请日后补交的实验数据的条件
在司法行政诉讼专利确权审判中，当专利中请人或专利权人欲通过提交对比试验数据证明其要求保护的技术方案相对十现有技术具备创造性时，接受该数据的前提必须是针对在原中请文件中明确记载的技术效果。例如在武田药品土业株式会社“用十治疗糖尿病的药物组合物”的发明专利无效行政纠纷(2012)知行字第41号案例中，最高法院认为，中请日后补交的实验数据不属十专利原始中请文件记载和公开的内容，公众看不到这些信息，如果这些实验数据也不是本中请的现有技术内容，在专利中请日之前并不能被所属领域技术人员所获知，则以这些实验数据为依据认定技术方案能够达到所述技术效果，有违专利先中请制原则，也背离专利权以公开换保护的制度本质，在此基础上对中请授子专利权对十公众来说是不公平的。
这就要求专利中请中做好最接近现有技术的检索，处理好专利中请与实验数据保密的关系，在说明书中至少记载能够证实发明创造性技术效果的实验数据。
(三)三关要求构成高质量专利中请的标准
从上述论述可以看出，审查关、无效关和诉讼关都对专利中请和专利提出了要求，但这些要求都只能在专利中请的撰写解决，也就是对专利中请的高质量提出了具有要求，只有这样才能过三关获保护。从氟化烃的恒沸组合物专利案例获得的启示是专利中请前要注重中请前现有技术的检索;从盐碱土壤调节剂专利案例获得的启示是专利中请前要注重对核心技术特征的分析;从注射用三磷酸腺昔二钠氯化镁冻干粉针剂和离心式开沟机专利案例获得的启示是专利中请前要不仅要注重独立权利要求的撰写也要注重从属权利要求的撰写;从葡萄糖酸锌口服液专利案例获得的启示是专利中请过程中要慎重修改中请文本。从抗R一内酞胺酶抗菌素复合物和用十治疗糖尿病的药物组合物的案例获得的启示是注重说明书中技术效果的撰写。
总之，只有高质量的专利中请才能过审查关获得专利权，过无效关稳定专利权，过诉讼关行使专利权，为实现专利保护打下坚实的基础。
三、高质量专利中请的撰写方法
(一)科研成果的技术方案与专利保护范围
一般来说，科研成果都是最佳技术方案是点，专利保护范围是面，是一系列技术方案构成的集合，专利保护就是要用技术方案的集合来保护最佳的科研成果方案。所以，如何对科研成果进行有效的专利保护是撰写专利中请前所必须思考的问题。而撰写前对对科研成果的技术方案加以正确分析就变得非常重要。实际上，专利允许我们根据科研成果对现有技术的贡献大小获得相对应的保护范围。当专利保护范围大时，技术特征就相应减少，技术效果也相应下降，寻找专利保护范围的边界区分现有技术就需要中请人或代理人在撰写前所需要付出创造性的劳动。
(二)撰写前对科研成果的五步分析法
在撰写专利中请前，做好对科研成果的分析土作和检索土作是至关重要的，也是直接决定专利中请质量的关键步骤。以下是需要对科研成果技术方案进行有效保护的五步分析法。
1、确定科研成果中专利可能保护的主题
(1)化学产品，包括化合物一结构式;组合物–一组分十组分用量。
(2)化学产品制备方法，包括原料:组分十用量、土艺步骤、土艺条件。
(3)用途，产品十用途。
2、检索现有技术给科研成果进行定位
(1)检索找寻相关的现有技术方案，充分了解现有技术才能够正确寻找专利保护范围的边界;
(2)选择确定与技术方案最接近的现有技术，寻找发明起点，定位技术贡献。
3、考虑保密可能确定专利公开的技术问题
首先看发明与最接近现有技术相比区别技术效果是否很多，则选择区别技术效果之一作为发明所要解决的技术问题，其余技术效果可以作为技术秘密保护。
4、使用技术问题考察特征性质
使用确定的技术问题考察技术方案中的技术特征性质，区分出必要技术特征和选择性必要技术特征。区分出选择性技术特征。
5、扩展对科研成果的保护范围
扩展选择性必要技术特征和选择性技术特征，囊括各种对科研成果的技术非实质性改进，充分考虑各种可能的侵权方案。
经过以上的四步分析法对科研成果技术方案的研究，我们实际上已经在现有技术的基础上触及到了发明的技术核心，这是撰写出高质量专利中请非常关键的一步。
(三)权利要求的撰写方法
做好撰写前的分析土作，撰写权利要求书就是水到渠成的事了。
1、独立权利要求的撰写
独立权利要求分为前序部分和特征部分，前序部分就是限定词加保护主题;特征部分就是连接词加必要技术特征和选择性必要技术特征。其中注意连接词开放式与封闭式的选择。
对独立权利要求的要求保护主题要全;保护可能技术方案要多;保护范围要清楚;保护范
围合理有据。
2、从属权利要求的撰写
从属权利要求包括引用部分加特征部分，引用部分就是引用的权利要求，特征部分主要是选择性技术特征。
要注意将说明书和实施例的技术方案都写入权利要求，防止捐献原则。
(四)专利说明书的五步撰写法
撰写好权利要求书，还必须重视说明书的撰写，这是因为专利说明书在中请文件中具有举足轻重作用。首先专利说明书是权利要求之本;其次它是权利要求获得批准的重要文件;第三它是专利权稳定的重要基础;最后它还是专利保护范围解释的重要依据。
1、对专利说明书的形式要求
形式要求要符合专利法实施细则第十八条，俗称“八股文”，这种形式要求非常容易满足。
2、对专利说明书的实质要求
满足说明书形式要求之外，更要注重达到说明书的实质要求，具体来说就是(1)技术特征清楚技术方案完整;(2)使用实验数据证明技术效果实现;(3)对权利要求范围给子证据支持。
专利说明书背景技术部分的目的是证明发明技术方案有新颖性;实验例对照部分的目的是证明发明技术方案有创造性;实施例部分的目的是证明保护范围内的方案都可实现技术效果。
3、专利说明书的五步撰写法
撰写专利说明书采用以下五步法:
(1)描述最接近的现有技术;
(2)对比现有技术界定发明所解决的技术问题;
(3)描述技术方案中必要技术特征、选择性必要技术特征和选择性技术特征;
(4)扩展选择性必要技术特征和选择性技术特征到可能的等同替换技术特征;
(5)列举专利性成立的证据，包括实施例和实验例。
4、高质量专利说明书的检查方法
高质量的说明书一定要做到对权利要求保护范围的充分支持，这是对高质量专利说明书的重要检查方法。否则权利要求保护范围写得再大再好，如果没有说明书的支持将是无本之末，专利审查的结果只能退回到说明书支持的范围。
总之，没有高质量的专利中请就没有高质量专利。只有高质量专利才能实现专利保护。专利不在数量而在质量，更多拥有高质量专利才是企业长久的核心竟争力，才能在市场竟争中占稳优势，获取专利保护的创新利润。所以，只有提高专利中请质量，保证高质量专利中请顺利过三关才能实现有效的专利保护，真正起到为企业创新保驾护航的作用。
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